AFX CAPITAL MARKETS LTD

Issued by: Commissione Nazionale per le Societa e la Borsa (CONSOB)

Delibera n. 18422, provvedimento ingiuntivo nei confronti della succursale italiana dell'impresa di investimento di diritto cipriota AFX Capital Markets Ltd, ai sensi dell'art. 52, comma 1, del decreto legislativo n. 58/1998. Delibera annullata con sentenza del Tar del Lazio n. 07337 del 3.7.2013. Successivamente il Consiglio di Stato con ordinanza n. 201400367 del 29.1.2014 ha sospeso cautelarmente l'esecutività della sentenza del Tar. Con sentenza n. 4268/2014 del 15 luglio 2014, il Consiglio di Stato ha definitivamente respinto il ricorso di primo grado annullando la sentenza del Tar del Lazio n. 07337 del 3.7.2013. Delibera n. 18422. Provvedimento ingiuntivo nei confronti della succursale italiana dell'impresa di investimento di diritto cipriota AFX Capital Markets Ltd, ai sensi dell'art. 52, comma 1, del decreto legislativo n. 58/1998 LA COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA' E LA BORSA VISTA la legge 7 giugno 1974, n. 216 e successive modificazioni; VISTO il decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e successive modificazioni; VISTO l'art. 21, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58, che impone agli intermediari l'obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei clienti; VISTO l'art. 30 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, ai sensi del quale per offerta fuori sede si intendono la promozione e il collocamento presso il pubblico: a) di strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell'emittente, del proponente l'investimento o del soggetto incaricato della promozione o del collocamento; b) di servizi e attività di investimento in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze di chi presta, promuove o colloca il servizio o l'attività; VISTO l'art. 31, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58, che impone alle imprese di investimento per l'offerta fuori sede di avvalersi di promotori finanziari; VISTI l'art. 31, comma 2, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, che, nel definire il promotore finanziario "la persona fisica che, in qualità di agente collegato ai sensi della direttiva 2004/39/CE, esercita professionalmente l'offerta fuori sede come dipendente, agente o mandatario", specifica altresì che "l'attività di promotore finanziario è svolta esclusivamente nell'interesse di un solo soggetto" e l'art. 166, comma 2, del medesimo decreto, che subordina l'esercizio dell'attività di promotore finanziario all'iscrizione nel relativo albo indicato dal citato art. 31; VISTO il regolamento intermediari adottato con propria delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007; VISTO, in particolare, l'art. 78 del citato regolamento, concernente l'obbligo per le imprese di investimento di avvalersi, nell'attività di offerta fuori sede di strumenti finanziari, di servizi e attività di investimento e di prodotti finanziari, di promotori finanziari nel rapporto diretto con la clientela; VISTO l'art. 52, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, che stabilisce che in caso di violazione da parte di imprese di investimento comunitarie con succursale in Italia delle disposizioni loro applicabili ai sensi del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, la Banca d'Italia o la CONSOB, nell'ambito delle rispettive competenze, possono ordinare alle stesse di porre termine a tali irregolarità; VISTA la richiesta di dati e notizie formulata dalla CONSOB, ai sensi dell'art. 8, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, in data 27 marzo 2012, volta a conoscere se l'operatività della AFX Capital Markets Ltd per il tramite della succursale italiana fosse stata avviata; VISTE le note del 12 aprile 2012 e del 14 giugno 2012 con le quali AFX Capital Markets Ltd (di seguito anche "AFX" o "la Società") ha fornito i propri relativi riscontri, segnalando, in particolare, la propria intenzione di avvalersi di promotori finanziari all'uopo registrati in caso di avvio dell'operatività mediante offerta fuori sede; VISTI gli esiti degli accertamenti ispettivi sulla succursale italiana della AFX Capital Markets Ltd avviati dalla CONSOB in data 5 settembre 2012 e conclusi in data 10 dicembre 2012; CONSIDERATO che dalle evidenze ispettive è emerso l'utilizzo da parte di AFX Capital Markets Ltd per lo svolgimento nei confronti di clientela retail dell'attività di promozione fuori sede dei propri servizi di investimento (negoziazione e gestione di portafogli riguardanti contract for difference aventi come sottostante valute) di soggetti (persone giuridiche e fisiche) denominati "introducing broker", non iscritti all'albo dei promotori finanziari ovvero, per i quali, pur in presenza della relativa iscrizione, AFX non risulta essere l'impresa mandante; CONSIDERATI in particolare i profili sotto dettagliati, come emersi dalle indagini condotte: Utilizzo di "introducing broker" per attività di promozione finanziaria dei servizi di investimento complessivamente offerti Il modello adottato da AFX Capital Markets Ltd per il contatto con la potenziale clientela, per lo più di natura retail, prevede l'utilizzo di soggetti (persone giuridiche e fisiche) denominati "introducing broker", i quali hanno - formalmente - il compito di presentare l'attività svolta dall'intermediario. Attualmente AFX Capital Markets Ltd si avvale di n. 41 "introducing broker" operanti sul territorio italiano per conto della medesima Società, dei quali, come emerso in sede ispettiva: - n. 15 persone fisiche non risultano iscritte all'albo dei promotori finanziari; - n. 2 persone fisiche, già iscritte, risultano attualmente cancellate; - n. 8 persone fisiche risultano iscritte con l'indicazione, quale mandante, di un intermediario diverso da AFX; - n. 12 persone fisiche risultano iscritte senza indicazione di intermediario mandante; - n. 3 sono persone giuridiche; - per n. 1 persona fisica non è stato possibile, per mancanza di generalità complete, stabilire l'effettiva iscrizione o meno all'albo dei promotori finanziari. Con riguardo all'operatività dei suddetti soggetti, dalle verifiche ispettive è emerso che l'attività dai medesimi svolta, anziché limitarsi ad una (consentita) attività di mera segnalazione di pregi dell'intermediario in questione (1), è di fatto riconducibile all'esercizio nei confronti di clientela retail dell'attività di promozione fuori sede dei servizi di investimento complessivamente offerti da AFX. Tale circostanza risulta confermata dal ruolo in concreto rivestito dagli "introducing broker", i quali dispongono di documentazione contrattuale da sottoporre ai propri clienti(2) e, in alcuni casi, provvedono essi stessi all'invio dei contratti sottoscritti dai clienti alla sede della succursale italiana della AFX. Del resto, lo stesso compliance officer della AFX Capital Markets Ltd, risorsa addetta peraltro alla stipula degli accordi con gli "introducing broker", nonché alla determinazione delle provvigioni da corrispondere mensilmente a ciascuno degli stessi, in sede ispettiva ha riferito al riguardo che "l'informativa contrattuale [alla clientela] viene gestita direttamente da me e dagli Introducing Broker i quali provvedono anche ad esplicitare le caratteristiche contrattuali dei servizi offerti avendo a disposizione modulistica contrattuale". Altrettanto significativo risulta essere in tale contesto quanto espressamente previsto nei contratti di "introducing brokerage", in base ai quali l"introducing broker" "concorda con AFX Capital che i clienti selezionati firmeranno i contratti e la documentazione richiesta per l'apertura del conto". Inoltre, nel corso degli accertamenti ispettivi sono state rinvenute copie del questionario che AFX sottopone agli aspiranti "introducing broker" nell'ambito del quale è prevista anche la seguente domanda: "Segnalerai i clienti solo o gestirai anche i loro conti direttamente?" in relazione alla quale l'aspirante "introducing broker" può scegliere tra la casella "Segnalatore" e quella "Gestore". La prassi di alcuni "introducing broker" di inviare essi stessi i contratti e i mezzi di pagamento relativi ad uno o più clienti da loro seguiti, si evince altresì dall'esame del registro della corrispondenza in entrata e in uscita, relativo agli anni 2011 e 2012, reperito presso la segreteria della succursale italiana della AFX Capital Markets Ltd. Peraltro, evidenza della suddetta operatività è data dagli ulteriori elementi documentali acquisiti in sede ispettiva. In particolare, sono stati rinvenuti presso la succursale di AFX faldoni contrassegnati per ciascun cliente interessato con l'indicazione dell'introducing broker di riferimento, contenenti la seguente documentazione: - contratto di gestione denominato "Mandato a gestire"; - modulo di richiesta con il quale il cliente chiede alla AFX l'apertura di un conto destinato all'attività di Negoziazione; - modulo deposito attestante l'avvenuto versamento da parte del cliente di una somma a titolo di "deposito iniziale"; - questionario di valutazione dell'appropriatezza; - questionario per la classificazione della clientela con allegato un foglio contenente una breve informativa su quanto previsto sul tema dalla normativa vigente; - breve questionario in materia di antiriciclaggio; in diversi casi una "Procura speciale" con cui i clienti conferiscono a soggetti terzi – peraltro non autorizzati alla prestazione di servizi di investimento in Italia - in via esclusiva i più ampi poteri al fine di operare per loro conto nei confronti della Società, rinunciando espressamente alla propria facoltà di "trasmettere ad AFX ordini e istruzioni di vendita, acquisto e altro tipo relativamente al Conto e sottoscrivere contratti con AFX per tutti gli strumenti finanziari, riconoscendo sin d'ora, che l'operatività rimane attività esclusiva del Procuratore". In tale contesto, emblematiche dello svolgimento da parte degli "introducing broker" di una vera e propria attività di promozione fuori sede dei servizi prestati da AFX risultano essere altresì le e-mail del 13 e 14 agosto 2012 con le quali un "collaboratore" di un introducing broker ha chiesto al compliance officer chiarimenti sulla soglia di perdita massima da inserire nel contratto di gestione in vista della relativa sottoscrizione da parte di un nuovo cliente. Ciò considerato, l'operato degli "introducing broker" sembra estendersi anche ad una fase propriamente negoziale, non limitandosi, pertanto, come consentito, all'enunciazione delle qualità e caratteristiche dell'intermediario. Peraltro, l'attività di promozione finanziaria di fatto prestata dagli "introducing broker" risulta altresì confermata dalla tipologia di rapporto esistente tra AFX e i suddetti soggetti, simile a quello previsto per i promotori finanziari. A riprova di ciò, dalle verifiche ispettive è emerso che: - la struttura della remunerazione degli "introducing broker" fa riferimento a commissioni di natura variabile parametrate tanto al patrimonio investito nelle varie linee di "gestione" dai clienti riferibili a ciascun "introducing broker" quanto al volume dell'attività di trading dagli stessi generata. Tale remunerazione, peraltro, è riconosciuta da AFX Capital Markets Ltd in via continuativa (e su base mensile) all'"introducing broker" fino a che il cliente "introdotto" mantiene il suo investimento presso AFX. Occorre altresì rilevare che alcuni contratti prevedono per gli "introducing broker" anche commissioni aggiuntive "sugli affari" conclusi dalla AFX Capital Markets Ltd per il tramite di altri "introducing broker" dagli stessi presentati; - l'"introducing broker" ha la possibilità di monitorare l'andamento delle posizioni dei clienti a lui riconducibili, al fine di verificare gli importi commissionali a lui spettanti, attraverso l'accesso diretto ai relativi dati contenuti nel sistema informatico della AFX Capital Markets Ltd. Tale circostanza risulta confermata da quanto espressamente riferito in proposito dal compliance officer, nel corso del colloquio tenuto con gli ispettori, presso la succursale di AFX, in data 6 settembre 2012, nonché dall'e-mail del luglio 2012 inviata da un "introducing broker" della Società al compliance officer, nella quale vengono formulate lamentele in merito a presunti errori nel calcolo delle provvigioni allo stesso riconosciute; - sussistono accordi ("contest") tra gli "introducing broker" e la Società volti ad incentivare, attraverso il riconoscimento di commissioni una tantum, l'attività di promozione da parte degli stessi delle linee di "gestione" denominate "Strategy" e "Vantage" nei confronti sia di nuova clientela che della clientela acquisita; - gli "introducing broker" devono comunicare alla AFX Capital Markets Ltd una serie di dati riguardanti: le aspettative di raccolta; i saldi sul "portafoglio" della clientela di riferimento; l'andamento su base mensile; una statistica sugli appuntamenti fatti, sui nominativi raccolti, sui contratti chiusi e su quelli rescissi, nonché sugli svincoli effettuati dalla clientela. La suddetta politica di remunerazione degli "introducing broker", prevista dalla AFX Capital Markets Ltd, che lega il compenso di tali soggetti a componenti riferite ai risultati dell'attività prestata - così come avviene di norma per i promotori finanziari -, è potenzialmente idonea ad indurre gli "introducing broker" a non limitare la propria attività ad una mera "presentazione" e/o "messa in contatto" della eventuale clientela con l'impresa di investimento ma ad estenderla ad una effettiva promozione dei servizi da questa prestati, come tale riservata solo ai soggetti debitamente autorizzati (intermediari abilitati, promotori finanziari)(3). Tale modalità retributiva, adottata da AFX, peraltro indicativa di un rapporto continuativo finalizzato alla promozione dei servizi prestati dall'impresa di investimento, tipico dei promotori finanziari, è testimoniata dai dati, acquisiti in sede ispettiva, sui compensi corrisposti ai suddetti soggetti su base mensile, che, nel corso del 2012, ammontano ad euro 613.147,00. Particolarmente significative dell'ancora attuale modalità di remunerazione prevista da AFX - che, pertanto, risulta, nel frattempo, non aver adottato alcuna mirata e proporzionata soluzione aziendale al riguardo - sono le evidenze concernenti le commissioni riconosciute dall'intermediario in questione nei mesi di settembre e ottobre 2012 per l'attività svolta dai propri "introducing broker". Al riguardo, si osserva che: - nel periodo tra il 14 e il 20 settembre 2012 sono stati pagati complessivamente euro 59.277,00 a n.16 introducing broker, di cui n. 4 non sono iscritti all'albo dei promotori e n. 2 risultano, secondo le indicazioni contenute nel medesimo albo, avere un mandato da altro intermediario; - tra il 3 e il 19 ottobre 2012 sono stati versati in totale euro 68.510,00 a n. 17 "introducing broker", di cui n. 5 non sono iscritti all'albo dei promotori e n. 3 risultano, sempre dalla consultazione di detto albo, avere un mandato da un altro intermediario; - in data 19 ottobre 2012 sono stati liquidati euro 386 a un introducing broker. Al riguardo, si fa presente che, secondo le dichiarazioni rese dalla stessa AFX, tale introducing broker sarebbe l'unico che avrebbe svolto la propria attività per conto della succursale italiana a differenza di tutti gli altri introducing broker che avrebbero operato per conto di AFX in regime di libera prestazione di servizi. In tale contesto, i criteri e le misure approntate da AFX per controllare e regolare l'operato svolto dagli "introducing broker" risultano inidonee a scongiurare che l'attività del segnalatore si estenda alla vera e propria promozione (attività riservata solo a soggetti iscritti nell'albo dei promotori finanziari). Peraltro, l'inidoneità di adeguati controlli relativi allo svolgimento dell'attività fuori sede nonché l'assenza in taluni casi anche di una formalizzazione del mandato di promozione consente che tale attività sia svolta da soggetti che, se pur iscritti al relativo albo, non risultano avere AFX come mandante o perché privi di qualsivoglia mandato o perché mandatari di un altro intermediario. RITENUTO pertanto che i comportamenti tenuti da AFX non sono in linea con il canone di diligenza e correttezza nel miglior interesse del cliente e con il dovere di utilizzare, per l'attività di promozione fuori sede nei confronti di clientela retail di propri servizi di investimento, solo soggetti a ciò abilitati, essendosi AFX avvalsa per la predetta attività o di soggetti non iscritti all'albo dei promotori finanziari o di soggetti che, pur se iscritti, non risultano avere la Società come mandante; CONSIDERATO che AFX, la cui condotta, nel corso degli accertamenti ispettivi, è sempre stata improntata a scarsa collaborazione, non ha adottato nel frattempo alcuna mirata e proporzionata soluzione aziendale al riguardo; CONSIDERATO che, pertanto, dagli elementi informativi e documentali acquisiti in sede ispettiva relativi, in particolare, ai compensi corrisposti da AFX agli "introducing broker", le irregolarità sopra rilevate risulterebbero ancora in corso; RITENUTA quindi la sussistenza dei presupposti per l'applicazione del provvedimento ingiuntivo di cui all'art. 52, comma 1, del decreto legislativo n. 58/1998; O R D I N A: Alla succursale italiana di AFX Capital Markets Ltd, con sede in Milano, Via F. Baracchini, 9 di porre termine immediatamente alle irregolarità sopra rilevate, con riferimento all'utilizzo, per l'attività di promozione fuori sede nei confronti di clientela retail dei propri servizi di investimento, di soggetti non iscritti all'albo dei promotori finanziari ovvero di soggetti, che pur se iscritti al relativo albo, non risultano avere AFX come impresa mandante (c.d. "introducing broker"). Il presente provvedimento è notificato alla AFX Capital Markets Ltd e pubblicato nel Bollettino della CONSOB. Avverso la presente delibera è ammesso ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio entro sessanta giorni dalla data di notifica. Roma, 21 dicembre 2012 IL PRESIDENTE Giuseppe Vegas (1) Secondo quanto chiarito dalla CONSOB nella Comunicazione n. DIN/2049119 del 15.07.2002, l'attività di segnalazione, il cui svolgimento non risulta sottoposto a riserva, consiste "nella mera segnalazione della denominazione e della sede di un intermediario autorizzato, nonché nella generica enunciazione dei pregi del medesimo, senza svolgimento di alcuna attività promozionale o contrattuale a favore e nell'interesse dell'intermediario relativamente ai servizi dallo stesso prestati". Di analogo tenore, tra le altre, la Comunicazione CONSOB n. DI/98069882 del 27 agosto 1998. (2) A tal proposito si precisa che, mentre con riferimento al servizio di negoziazione il cliente ha la possibilità di reperire sul sito internet della AFX Capital Markets Ltd le condizioni contrattuali e la modulistica relativa alla sottoscrizione, analoga possibilità non sussiste per il contratto di gestione e né per la documentazione relativa all'accensione del rapporto di custodia e amministrazione titoli. (3) In tal senso, la Comunicazione n. DIN/57808 del 26 luglio 2000 evidenzia che un meccanismo di remunerazione dell'attività di mera segnalazione che preveda il riconoscimento di un compenso solo ove il cliente "presentato" abbia effettivamente concluso il contratto e compiuto un atto di disposizione "potrebbe indurre, in modo implicito ma convincente, […] a non limitare la propria attività ad una mera presentazione dell'impresa di investimento ma ad estenderla ad una effettiva promozione dei servizi dalla stessa forniti".